如何看待济南“专车第一案”判决
2017-04-05
前不久，山东省济南市中级人民法院对济南市“专车第一案”作出二审行政判决：维持一审判决（即撤销被告济南市城市公共客运管理服务中心作出的相关《行政处罚决定书》），驳回济南市城市公共客运管理服务中心的上诉。
济南市“专车第一案”的判决，结果大大出乎一些法学专家的预料，也引发了交通运输行政执法部门的高度关注。这不仅对出租汽车行业的行政执法有重大影响，也给学术界、司法界认识审判权和行政权的关系提供了案例。
对于该案的判决，应该如何正确看待它对交通运输行政执法具有什么启示特邀交通运输部管理干部学院法学教授张柱庭进行深度分析解读。
□案情
济南“专车第一案”引起广泛关注
2015年1月7日，两名乘客通过网络召车软件与陈某取得联系，约定陈某驾车将其从济南市八一立交桥附近送至济南西站，由乘客支付车费。当日11时许，陈某驾驶私人小汽车行至济南西站送客平台时，济南市客运管理中心的工作人员对其进行检查，查明陈某未取得出租汽车客运资格证，其驾驶车辆未取得车辆运营证。济南市客运管理中心认为陈某涉嫌未经许可擅自从事出租汽车客运经营，对其下达《行政强制措施决定书》，暂扣其车辆。济南市客运管理中心于2015年1月26日向陈某送达《违法行为通知书》，认为其未经许可擅自从事出租汽车客运经营，拟处2万元罚款，没收违法所得。随后陈某要求听证。经过听证，2015年2月13日，济南市客运管理中心作出《行政处罚决定书》并送达陈某，以其非法经营客运出租汽车，违反《山东省道路运输条例》第六十九条第二款之规定为由，责令停止违法行为，处2万元罚款并没收非法所得。陈某不服，在法定期限内向济南市市中区人民法院提起行政诉讼。
一审法院于2016年12月30日作出判决。法院认为，近年来，随着“互联网+”与传统行业的融合发展，市场上出现了通过网络约车软件进行客运服务的行为。本案系针对网约车运输经营行为予以行政处罚的案件，争议焦点集中于两个方面。
第一、陈某的行为是否构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营。
本案中，针对陈某的行为有两种不同观点：一种观点认为，此种行为属于违法，法律规定清楚无疑。陈某的车辆未取得运营证，且向乘客收取了费用，完全符合《山东省道路运输条例》第八条和《济南市城市客运出租汽车管理条例》第十六条规定中“未经许可擅自从事出租汽车客运经营”的所有法定事实要件。另一种观点认为，网约车进入出租汽车市场具有必然性，符合社会发展规律，因此，不宜以上述规定来否定新业态的经营模式。
市中区人民法院认为，网约车这种客运服务的新业态，作为共享经济产物，其运营有助于提高闲置资源的利用效率，缓解运输服务供需时空匹配的冲突，有助于在更大程度上满足人民群众的实际需求。因此，当一项新技术或新商业模式出现时，基于竞争理念和公共政策的考虑，不能一概将其排斥于市场之外，否则，经济发展就会渐渐缓慢直至最后停滞不前。但是同样不容否认的是，网约车的运营需要有效监管。陈某的行为构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营，违反了现行法律的规定。但虑及网约车这种共享经济新业态的特殊背景，该行为的社会危害性较校因此，在本案审理中，应当对行政处罚是否畸重的情形予以特别关注。
第二、被诉行政处罚决定的处罚幅度是否畸重。
市中区人民法院认为，行政处罚应当遵循比例原则，做到罚当其过。本案中，原告通过网络约车软件进行道路运输经营，而原告与网络约车平台的关系及与乘客最终产生的车费是否实际支付或结算完毕，被告未提供证据证明，具体几方受益也没有证据证明，尚不明确。因此，虽然被告对未经许可擅自从事出租汽车客运的行为可以依法进行处罚，但原告在本案所涉道路运输经营行为中仅具体实施了其中的部分行为，在现有证据下，被告将本案行政处罚所针对的违法行为及其后果全部归责于原告，并对其个人作出了较重的行政处罚，处罚幅度和数额畸重，存在明显不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定精神，依法应当予以撤销。此外，被告作出的行政处罚决定书，没有载明原告违法事实的时间、地点、经过及相关道路运输经营行为的具体情节等事项，据此也应当予以撤销。综上所述，判决撤销被告济南市客管中心作出的相关《行政处罚决定书》。
随后，济南市客管中心依法提出上诉，一审原告未提交答辩。济南市中级人民法院于2017年2月17日作出判决，维持一审判决，驳回上诉。
是“止纷定争”，还是“挑起诉求”
《民事诉讼法》明确要求法院在民事诉讼中实行“不告不理”，即：原告没有起诉的请求，法院不主动审理并判决。《行政诉讼法》第十二条也明确规定了法院受理的是“公民、法人或者其他组织提起的诉讼”。《刑事诉讼法》也要求法院按公诉机关起诉的罪名进行审判，即使公诉机关起诉罪名错误，法院也不能主动按准确的罪名判决，而只能按照“起诉罪名不成立”的方式判决。这些立法体现的思想：法院的角色是裁决机关，不是诉讼的当事人，职责是“止纷定争”，不能“挑起诉争”。
本案原告一审的诉求是撤销济南市客管中心的《行政处罚决定书》，用以支持其诉求的理由是行政处罚决定存在处罚主体错误、认定事实错误、执法程序违法、适用法律错误等。据被告介绍，虽然社会关注的是“网约车”并产生了两种甚至多种观点，但双方从诉讼开始到法庭辩论并未争论“网约车”问题。济南市市中区人民法院在判决中归纳了社会上的两种观点，并认为是“网约车这种客运服务的新业态，作为共享经济产物”。
笔者认为：在诉讼双方都不存在争论的前提下，法院应当归纳双方的争议，不应当归纳社会的争议。本案中双方未争论“网约车的共享”问题，法院不应当主动提出并在判决中进行判决。如果说以司法机关或者法官个人身份名义参与社会争论问题的讨论是可以的，但在司法个案中甩开诉讼双方争议，并对社会争论的问题进行判决，本质是对案外人即参与讨论者进行了审判。
是否能用政策进行司法判断
《行政诉讼法》第六十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”，“人民法院审理行政案件，参照规章”。如果原告认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。法院在审理行政案件中，如果经审查认为规范性文件不合法的，《行政诉讼法》第六十四条规定，人民法院只能不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”。这些法律条款背后的基本法理就是法院审理行政案件应当以法律法规作为依据，以规章作为参照，不能以政策作为司法判断的依据。政策的基本特点是其不稳定性、非强制性、探索性，因此，法院不能也不应当以政策作为判案的依据，只能以既有法律法规作为依据。
本案法院判决中出现了“当一项新技术或新商业模式出现时，基于竞争理念和公共政策的考虑，不能一概将其排斥于市场之外，否则经济发展就会渐渐缓慢直至最后停滞不前”、“但虑及网约车这种共享经济新业态的特殊背景”等语言，其本质是适用政策对案件进行司法判断。
笔者认为，法院不应适用政策进行判案，其理由有四：一是用政策进行判案，不符合《行政诉讼法》的基本原则；二是用发生争议时尚未出台的政策判案，会导致案件定性不稳定；三是只用“公共政策”名词，而无“公共政策”的内容，是采用“概念”判案；四是从最终国务院出台的政策看，法院判决中的判断也是不符合国家政策的。第一，判决认为“网约车”是“共享经济新业态”，但2016年国务院办公厅印发的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》只确认了“私人小客车合乘”属于“共享汽车”，对“网约车”依然定性为“公共交通的补充”，应当“适度发展”。第二，判决认为“要充分考虑科技进步激发的社会需求、市场创新等相关因素”，但国家出台的政策认为应当继续坚持公共交通为主，“网约车”是“预约出租汽车”中的一种，靠资本力量补贴激发的“社会需求”不可持续，属于“应当规范”的经营模式。
是否能行使经济政策制定的行政权
《宪法》《行政诉讼法》《人民法院组织法》赋予了法院行政审判权，即：法院依法用审判权监督行政机关依法行使行政职权，但不能用司法审判权替代行政权。用司法审判权替代行政权，会让我们退回到“司法行政不分”的“县官断案”时代。
本案中法院归纳的两个争议焦点，从文字上看，似乎都是在审判权行使的范畴，但从内容上看则发现判决“名不副实”。
关于陈某的行为是否构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营问题。判决书一方面认为“构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营，违反了现行法律的规定”，另一方面却认为：“网约车这种客运服务的新业态，作为共享经济产物，其运营有助于提高闲置资源的利用效率，缓解运输服务供需时空匹配的冲突，有助于在更大程度上满足人民群众的实际需求。因此，当一项新技术或新商业模式出现时，基于竞争理念和公共政策的考虑，不能一概将其排斥于市场之外，否则经济发展就会渐渐缓慢直至最后停滞不前”。最终基于这一理由作出了“虑及网约车这种共享经济新业态的特殊背景，该行为的社会危害性较斜的司法判断，这是法院撤销本案行政处罚的主要理由。国务院依据《宪法》有权制定国家层面的经济政策，国务院交通运输主管部门、地方人民政府可以制定行业经济政策、地方经济政策。本案诉讼发生时，国务院、国务院交通运输主管部门、地方人民政府还没有制定出新的出租汽车政策。基层人民法院在此情况下，自己断定“公共政策”内涵，自己断定“经济发展就会渐渐缓慢直至最后停滞不前”，其实质是用审判权替代了国务院、国务院交通运输主管部门、地方人民政府的经济政策制定权。
关于被诉行政处罚决定的处罚幅度是否畸重问题。判决书一方面认为“行政处罚应当遵循比例原则，做到过罚相当。处罚结果应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，以达到制止违法行为再次发生的目的”，另一方面又直接认为“车费是否实际支付或结算完毕，具体几方受益”尚不明确，“仅具体实施了其中的部分行为”，因此作出了“被告将本案行政处罚所针对的违法行为及其后果全部归责于原告，并对其个人做出了较重的行政处罚，处罚幅度和数额畸重，存在明显不当”的结论，这实际是法院撤销本案行政处罚的唯一“法定理由”。
暂且把行政处罚比例原则应当考虑哪些因素问题先搁置，我们需要首先关心的是：为了实现行政处罚的合理性，应当按比例原则制定行政机关行政处罚的自由裁量权基准，这与法院的主张是一致的，但行政处罚的自由裁量权基准制定权是法院的司法审判权，还是行政机关的规范性文件制定行政权换句话说，行政处罚的自由裁量权基准是由基层法院来制定，还是应当由行政机关制定党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第三部分“深入推进依法行政，加快建设法治政府”，要求各级行政机关制定“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”。由此可见，行政裁量权基准制度的制定权是行政权组成部分，不是审判权组成部分。法院在没有统一的出租汽车行政处罚裁量权基准制度下，自己决定几个因素就进行认定并判决，其错误在于用审判权替代了行政权。笔者认为：法院正确的做法是向交通运输主管部门提出“建立健全出租汽车行政处罚裁量权基准制度”的司法建议，不是直接自己替代行政权。
退一步说，即使是审判权的内涵中可以包含制定经济政策、可以制定行政处罚自由裁量权的基准，那么，应当由哪一级审判机构制定至少是最高人民法院才能享有制定权，让基层人民法院的法官来决定行政处罚自由裁量权基准也是不恰当的。
认定的行政处罚裁量的情节有合理性吗
国务院、交通运输部、地方人民政府目前没有给予出租汽车行政处罚自由裁量的具体基准，这是规范性文件制定层面的遗憾。但反观本案法院考虑的情节，也不合乎法理。
首先，行政处罚自由裁量权基准必须符合《行政处罚法》规定的情节。我国《行政处罚法》规定了三大类适用情况：第一类是认定违法，但不予行政处罚的情节，包括不满14周岁的人有违法行为的；精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；违法行为在2年内未被发现的；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。第二类是认定违法，可以在行政处罚幅度内靠近下限进行行政处罚的情节：包括已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫有违法行为的；配合行政机关查处违法行为有立功表现的；其他依法从轻或者减轻行政处罚的。第三类是认定违法，可以低于行政处罚幅度下限实施行政处罚的情节：包括已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫有违法行为的；配合行政机关查处违法行为有立功表现的；其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
其次，行政处罚自由裁量权基准必须符合行业法律法规规定的情节。本案行政处罚的依据有两个，一个是山东省人大通过的《山东省道路运输条例》第六十九条第二款：“违反本条例规定，未经许可擅自从事出租汽车客运的，由县级以上道路运输管理机构责令停止违法行为，处五千元以上三万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。”另一个依据是济南市人大通过的《济南市城市客运出租汽车管理条例》第四十一条：“未取得出租汽车车辆运营证从事出租汽车经营的，由出租汽车管理部门处以五千元以上三万元以下罚款，没收违法所得。经处罚仍继续非法从事出租汽车运营的，处以三万元以上十五万元以下罚款，没收违法所得。”
再次，行政处罚自由裁量权基准必须符合行业规定的自由裁量基准的情节。出租汽车经营行业的行政处罚自由裁量基准，目前尚未制定出行业范围内合乎比例基准的情形。
用上述法律法规及规范性文件要求分析看，本案不存在不予行政处罚的情节，不存在减轻的情节，依据地方法规作出了处以2万元罚款的行政处罚，其幅度在法定的“5000元以上3万元以下罚款”之内，因此毫无疑问是合法的。但在幅度内是否合理，即是否合乎比例原则以从轻、从重和常态三个档次等分方法来划分看，地方法规规定的“5000元以上3万元以下罚款”，可以分为“5000元至1万元为从轻，1万元至2万元为常态，2万元至3万元为从重”。从本案的情节看，无从轻的情节，给予接近5000元的罚款不合理；无从重的情节，给予接近3万元的罚款也不合理。因此本案给予2万元的罚款基本上是合乎比例的，不是法院判决认为的“对其个人作出了较重的行政处罚，处罚幅度和数额畸重，存在明显不当”。
至于法院判决中提出的“车费是否实际支付或结算完毕”，这是违法行为的构成要件，不是行政处罚的比例问题；“车费具体几方受益”，这是违法行为是否构成共同违法问题，也不是行政处罚的比例问题；“仅具体实施了其中的部分行为”，这是违法行为发展的阶段问题，不是行政处罚的比例问题。
法院判错一个具体的行政案件在各国都会客观存在，但怕的是不以为错并将其作为“创新”的态度。
（作者系交通运输部管理干部学院法学教授）
