PPP全面推广的顶层设计问题
2017-12-27
PPP作为一种机制创新值得肯定，但魔鬼藏在细节之中。对于复杂的PPP而言，合作中可能出现的诸多风险，需要完善的制度和顶层设计加以保障。民生证券研究院的研究报告称，43号文出台前后，34个省市区地方政府推出的总额约1.6万亿的PPP项目。但到目前为止，真正签约的大约为2100亿，仅占总额八分之一。
PPP固然有其独特的优势，但并非包治百病的良药，它是一把双刃剑。地方政府如果背离了物有所值原则，一窝蜂地引入社会资本参与不合格的PPP项目，当项目长期无法达到预期效果产生严重亏损，不仅社会资本要承担损失，政府作为公共利益的维护者也将自食苦果。
就国际范围来看，由于各国的财政状况不同，推广PPP的力度也有所差异，但是在PPP的规则与监管方面，英国、法国、德国、奥地利、瑞士、意大利等主要国家无一例外地采取了必要的法律措施。其中有成功的经验，也有值得中国立法者汲取的教训。
相对而言，中国的PPP规则体系缺乏充分的法律基础，主要建立在中央政府的各类指导意见与财政部和发改委等部门颁布的部门规章或规范性文件之上。中央政府的指导意见过于笼统，发改委与财政部为争夺PPP项目控制权，各自制定的规则体系受限于部门视角存在严重的冲突，导致地方政府无所适从，地方立法整体质量堪忧。
与法律制度成熟的国家比较，中国在PPP的规则与监管方面存在明显的不足，主要集中在以下三个方面：
1.规则缺乏。中国尚处于全面推进依法法治的初期，公权力缺乏有效的制约，权力滥用与侵害私权问题突出，社会资本对于参与PPP项目存在较多的疑虑。规则缺乏问题主要表现为：主管部门之间难以达成共识，涉及特许经营的核心规则迟迟没有建立起来；存在税收、反垄断等领域的真空地带，系统性的规则尚未搭建完成；地方立法脱离本地财政状况，存在着彼此“借鉴”过度的问题。
2.条款模糊。在PPP协议中，政府与社会资本主体分别具有不同利益，不可避免地存在一定的冲突。同时，相对于社会资本投资主体而言，政府拥有更大的权力、谈判优势、解释权力，甚至出现事后更改合同的现象。各地制定的特许经营管理办法大多规定了，政府可以在一定的情况下，尤其是基于公共利益的考虑，提前收回特许经营项目。如果这一条款被个别地方政府滥用，则可能从根本上影响PPP项目的推广。
3.监管缺位。PPP长期由私人资本投资主体运营的现实决定了，这些主体为了自身的商业利益，将尽可能降低成本，从而提高利润率，并可能做出有损最终消费者的行为。兰州水污染事件就在一定程度上说明了，社会资本投资主体的运营行为如果缺乏有效的规制，一旦发生重大事故，将严重损害公共利益。为此，监管部门应该对PPP项目实施有效监管。
不可否认，财政部和发改委从2014年底开始大量颁布的涉及PPP的系统性指导性意见或者操作指南，有助于规范地方政府的行为，但是在某些重要领域，PPP规则与监管问题有进一步恶化的趋势，财政部将触角伸向并不直接涉及财税问题的大量PPP项目（如不包括政府支付的使用者付费项目），其合法性与权威性难免受到挑战，而发改委要求新型城镇化试点项目优先考虑PPP模式，则实际上已经背离了PPP本身的功能定位。
为了解决上述问题，扫清PPP全面推广的制度障碍，我们认为中央部委与地方政府应该以公共利益为根本出发点，消除分歧，上下携手，形成合力，主要从以下四个层面进行系统性的顶层设计解决PPP的规则与监管问题：
1. 国家立法与监管层面。当前，PPP项目推广过程中遇到的障碍主要存在于国家层面，立法者与监管者应该着重解决以下三方面的问题：
一是解决立法冲突问题。目前的相关法律制度虽然能够为PPP项目提供基本的法律框架，但是在一些重要的法律问题上，仍然存在着巨大的冲突，影响PPP协议的设计与执行。
二是解决立法模糊问题。在PPP项目实施过程中的提前收回问题上，国家立法层面应该明确项目因公共利益收回应具备的构成要件，原则上应该对于收回的PPP项目进行全额补偿，即便最终采用合理补偿标准，也要采用客观的市场化标准，维护社会资本投资者的正当权益。
三是解决监管匮乏问题。当前国家层面的立法之所以存在诸多障碍，很重要的一个原因就是部委之间借立法争夺行政权力，如果中央政府能够在简政放权的大背景下，将PPP领域的审批和监管权限切实下放到与项目有切身利益的地方政府手中，则可以在解决立法障碍的同时，做到谁审批谁监管，明确主体责任，解决监管匮乏问题。
2.地方立法与监管层面。地方立法与监管层面工作的展开有赖于国家层面工作的推进，但是在重点上又存在很大的差异：
一是全面衔接上位法。随着国家层面PPP立法的逐步开展，既有的上位法体系将发生根本性的变化，为此，在相当长的一段时期内，地方政府将面临根据上位法的变化，适时修改地方立法的课题，完成与上位法的重新对接。
二是尽快落实地方监管机制。由于PPP项目涉及的公共服务对象具有明显的地域性，此类服务由中央层面进行批准与监管并不合理。地方政府应该在现有监管机制的基础上，完善跨部门的委员会制度，明确各自权限，形成监管协作的新格局。
三是有针对性地制定规则。在PPP项目的立项、招标和实施过程中，各级地方政府确实存在彼此之间争夺社会资本的竞争，但是单纯借鉴其他地区的立法并不能成为本地区获得竞争力的长期优势，为此地方政府应该更多地着眼本地情况，制定有针对性的规则，发挥软环境优势，解决PPP项目的实际问题，提供长期稳定的制度保障。
3.操作手册与最佳经验层面。操作手册与最佳经验有利于提高PPP项目操作流程的质量，具体到国家与地方层面，应该分别有所侧重：
一是国家层面的操作手册应增强程序性内容。国家层面的操作手册由于针对的地域广泛，将任何一个地区的经验上升为全国经验，都可能因为各地区的差异存在一定程度上的不适用性。有鉴于此，不如将国家层面操作手册的重点放在程序方面，从项目的提议、论证、决策，到招标、投标、签约、实施、收回等环节，制定全面的规则与标准体系，防范寻租行为和非理性立项问题的发生。
二是地方层面的操作手册应注重契约精神。PPP项目最终只能由地方政府与社会资本方签订，整个项目的法律文本由双方在权利平等的基础上缔结，任何合约上的疏漏或者任何一方诚信不足，都可能最终影响合同的执行以及公共服务的提供，为此，地方层面的操作手册应该将重点方面明确双方权利义务并保证合同的履行方面。
4.合同执行与纠纷解决层面。考虑到PPP合同具有长期性和复杂性的特点，合同的执行与纠纷解决是PPP项目实施最为关键的环节：
一是完善更新协议的各类范本。目前的协议范本主要由建设部等国家部委，以及地方人民政府自行制定，这些协议范本存在着落后于实践操作的问题，但同时，这些范本对于各级政府又具有软性的约束力，如果不及时更新，将影响协议各方权利义务的安排，造成不必要的法律争议。
二是倡导多元化纠纷解决机制。地方政府处于相对强势一方，社会资本的投资者很难与其抗衡。在当前的法治环境下，为了保证纠纷解决的公平性，社会资本倾向于更多地采用调解、仲裁等手段解决纠纷，尽量避免采用诉讼途径，因为在诉讼过程中法官可能受到外部因素干扰，出现影响判决结果的情况。地方政府不妨为了表现诚意，消除社会资本的顾虑，同意采用非诉讼途径解决纠纷。■
（作者为中欧陆家嘴国际金融研究院研究员 史广龙）
