首部PPP专属“条例”明确双方红线治理新官不理旧账
2017-07-25
尽管在不到四年的时间里，拟投资额超16万亿元的PPP（政府和社会资本合作）项目已席卷全国，但我国仍缺乏一套PPP适用的法律体系。近日，被市场各方翘首以待的PPP顶层设计获得实质进展。
21日，国务院法制办公布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)，总共7章50条6000余字，对PPP的适用范围、项目发起、实施、监督管理、争议解决以及违反条例需承担的法律责任都作出了规定。
我国首部PPP专属“条例”
近年来，PPP已逐渐发展为一个热词。在新一轮的投资风口下，我国有必要对PPP进行专门的立法，使PPP在实践中有效地降低政府开支和财政风险。在此之前，我国所有的PPP项目实际上是根据三份规范性文件来管理。
它们分别是：《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委2015年第25号令）、《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发[2015]42号）。前两份文件分别由财政部和国家发改委发布，第三份则是由国务院办公厅下发的指导意见。
事实上，记者翻阅三份文件发现，由于部委立场之间的不同，前两份文件在对PPP的法律术语、社会方要求、项目要求、争议解决等关键因素的规定方面存在着明显的差异。而第三份由国务院发布的文件，未能弥合这些差异。
如对社会资本方的定义，财政部113号文指“已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。”；发改委25号文则主导强调“特许经营”，并未剔除地方政府融资平台；而国办42号文规定“与政府脱钩、并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本”，虽然没有对地方融资平台一刀切，但并未包括此前两份文件中所提的满足特定条件的“境内外企业法人”和“特许经营者”。
“在分割的管理体系下，社会资本面临较大的政策不确定性，其参与积极性或受到一定的负面影响。”兴业研究分析师何知仁如是说。
相对应的，此次征求意见稿中对社会资本方的定义为“依法设立、具有投资、建设、运营能力的企业”，更加关注于实体企业，对上述三份文件中提及的企业均可能涉及。
由更高层来统筹制定PPP相关立法，已迫在眉睫。2016年7月，国务院常务会议明确要求，由国务院法制办牵头，加快推进PPP相关立法进程。此后，基础设施和公共服务项目引入社会资本条例作为“全面深化改革急需的项目”，被列入国务院2017年立法工作计划。
有别于此前各部委出台的PPP规范文件，7月21日出台的上述征求意见稿由国务院制定条例，由规范性文件上升到行政法规，约束力很高。
兴业研究研报分析指出，征求意见稿是直接由国务院、而非国务院下属部委颁布的，并且这是我国首部PPP专属“条例”，与以往发布的“指导意见”“操作指南”“管理办法”不同，条例属于行政法规。因此，现有的PPP文件中与条例相冲突的条款，在条例实施后应自动废止。
明确政府和企业红线
“为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作”，征求意见稿第1章第1条就开宗明义地传达了即将实施的PPP条例的基本准则。
事实上，自2014年中央大力推广PPP模式以来，PPP项目数量和投资额呈现爆炸式增长。根据财政部PPP中心数据，截至今年上半年，全国PPP综合信息平台项目库入库项目达到1.3万多个，拟投资额约16.4万亿元。今年一季度已经签约落地的PPP项目为1729个，投资额近3万亿元。
然而，尽管PPP改革取得了阶段性成果，但也面临了巨大挑战，PPP市场也因不规范发展而孕育了不少风险问题。
“比如，一些地方政府依然把PPP当做一种简单的融资手段，对项目债务责任大包大揽，违反《预算法》，风险分配机制形同虚设。”财政部PPP中心主任焦小平说。
“我们绝不能再无度增加新的‘伤疤’。”焦小平强调，希望社会资本、地方政府、金融机构对不规范的融资不要再抱任何幻想。
毫无疑问的是，为政府和企业划定红线至关重要。征求意见稿特意规定了PPP项目的政府和企业分别不能做什么，并明确了违反规定需要承担的法律责任。
“从最重要的方面看，征求意见稿对政府方划定了5条红线，对社会资本方划定了2条红线。”兴业银行首席经济学家鲁政委在研报中如是说。
具体来看，对政府方而言，红线之一是“不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目”；二是“拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见”；三是“未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算，或者未按照合作项目协议约定及时支付资金”；四是“不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保”；五是“未定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价”。
对社会资本方而言，红线之一是不得“从事与实施合作项目无关的经营活动”，二是不得“将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途，或者以上述资产为他人债务提供担保。”
一方面要防止政府变相举债不受约束，另一方面也更要保证参与企业的合法权益。征求意见稿特别指出，为确保PPP合同能够正常履约，保障合理回报，PPP合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。
业内专家指出，这就确保政府在未来合作中履约，避免了“新官不理旧账”。
尽管如此，多位专家指出，征求意见稿虽然规定执行期项目的绩效与社会资本方的收益调整相挂钩，但又同时规定了绩效评价由“县级以上人民政府有关部门”来执行，如能由第三方机构来进行绩效评价，或许能更好地保护社会资本方的权益。
“正式发布的《条例》能否进一步加强对社会方权益的保障，将是一个值得关注的点。”鲁政委说。
