交通运输部解读《公路工程施工分包管理办法》
2015-02-24
一、《办法》出台的背景
加强市场监管，规范分包活动，是工程建设领域专项治理的重点工作。《办法》的出台是市场经济体制下行业健康发展的需要，是规范公路建设市场分包行为的需要，是完善公路建设市场法律法规体系的需要。
工程分包的产生是计划经济向市场经济过渡的产物，是社会分工专业化的必然结果，在国外工程管理中也普遍存在。规范引导施工单位进行合理、合法的分包、既有利于施工企业的发展壮大和结构调整，也有利于规范建设市场，提高工程质量，降低建设成本。我国《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《公路建设市场管理办法》、《公路建设监督管理办法》等法律、法规和部门规章相继对工程分包进行了相应规定，但由于种种原因，公路工程中的违法分包现象仍然屡禁不止。
二、我国公路工程施工分包现状
目前，我国公路工程施工分包主要存在以下四种情况：一是正常的工程分包，即合法分包，主要体现为经业主同意后依法进行专业分包或劳务作业分包；二是业主违法指定分包；三是施工单位违法分包，即施工单位未经业主同意私自分包，特别是以劳务合作、劳务作业分包、设备租赁等形式分包给不具备相应施工资质的施工单位或“包工头”；四是分包单位非法再分包或转包。做好工程分包行为管理有助于规范建设市场秩序，提高工程质量和安全管理水平，根治违法转包分包等工程建设领域突出问题，有效预防腐败。
目前，全国虽已有部分省（市）制定了分包管理办法，但作为地方规范性文件，由于缺乏上位法的支持而受到种种限制。如《公路建设市场管理办法》中关于分包工程量不得超过总工程量30%的规定已不能适应当前公路建设管理发展的需要，从而影响到了主管部门对公路工程施工分包活动的管理，大部分专业分包以劳务合作之名存在，游离于监管之外。这也是导致地方办法出台后实施效果不理想的一大原因。
就目前实际情况来看，公路工程施工需要分包，特别是部分专业性较强的专业工程无论是从质量、安全上考虑，还是从进度、费用上考虑都更适合由专业分包人完成。为了统一指导全国各地的分包管理行为，解决有关规章制度与公路行业分包管理活动之间的矛盾，制定全国公路工程施工分包管理办法十分必要。
三、制订《办法》的基本原则
《办法》起草的主要思路是“清晰界定分包概念，依法放宽分包准入，差别化管理分包行为，培育规范分包市潮。
《办法》基本原则：一是严格遵循上位法，充分体现行业特点。办法既要符合现行法律法规的规定，同时结合公路工程专业分包特点和实际做法，做到上位法与行业特点的有机结合。二是疏堵结合，以疏为主，规范引导。督促承包人在公正、公开的基础上，合法、合理、规范分包，禁止违法分包和转包，积极有效地引导公路工程施工分包市场健康、有序地发展。三是尊重现状，注重实效。针对公路工程施工分包现状，实事求是，不回避问题，广泛征求意见，积极探索有效的解决措施，内容力求完整、全面，措施力求得当、有效，确保《办法》的科学性、前瞻性、适用性和可操作性。
鼓励专业化分包强化第一承包人责任
施工分包的定义和转包的界定是《办法》起草工作的难点。
目前，我国法律法规中并没有明确的施工分包定义，因此交通运输部对于施工分包如何定义进行了慎重考虑并广泛征求了意见。最终将分包定义为专业工程分包，劳务合作不属于分包。其目的在于鼓励施工的专业化分包，增加《办法》的可操作性。同时，为有效防止“以劳务合作之名行专业分包之实”这一现象愈演愈烈，《办法》对劳务合作作出规定并加以有效引导，明确劳务合作不属于分包，由承包人负全责。同时，劳务合作不计入分包人业绩。
关于转包的界定，《招标投标法》等法律虽有“不得转包”的相关规定，但并未明确界定“转包”的概念，仅《建设工程质量管理条例》（简称《条例》）第七十八条对“转包”进行了规定。“结合《条例》规定和工程建设实际，我们认为界定转包的关键在于承包人是否对该工程设立了项目管理机构并派驻相应人员实施有效管理。只要承包人承包的工程不属于发包人规定不得分包的工程，且承包人对该工程设立了项目管理机构并派驻相应人员实施有效管理，其发包行为应当视为履行了合同约定的责任和义务，根据《条例》规定不属于转包。”李华说，因此，《办法》作出了“禁止将承包的公路工程进行转包”的规定，同时明确定性了转包的关键在于承包人未对分包项目实施有效管理。既不与上位法相违背，又符合公路建设实际和发展方向。
调研中，几乎所有的被调研对象均建议对《公路建设市场管理办法》中“分包的工程不得超过总工程量的30%”的规定进行调整。为此，交通运输部通过了《关于修改《公路建设市场管理办法》的决定》，取消了“分包的工程不得超过总工程量的30%”的规定，为《办法》实施解除了障碍。
此外，《办法》秉承“权责对等”，不能错位越位的原则，确定承包人和发包人职责和权利。《办法》明确规定分包工程由承包人向发包人直接负责，强化第一承包人责任，防止出现推诿扯皮现象。同时，规定承包人和分包人互相开展信用评价，并授权发包人对信用评价结果进行核定以加强制约和监管。
四、防止工程分包“一放就乱”
《办法》加强了分包管理的要求。为了加强分包管理，防止工程分包“一放就乱”的现象出现，《办法》要求各省级交通运输主管部门负责制定本行政区域公路工程施工分包管理的实施细则、分包专项类别以及相应的资格条件、统一的分包合同格式和劳务合作合同格式等。《办法》授权发包人可以根据实际情况在招标文件中明确不得分包的专项工程。同时，明确规定必须有计划地分包，即承包人必须在投标时即明确拟分包的专项工程及规模，未在投标文件中列入分包计划的一律不得分包，以此防止承包人任意进行分包。
检验制度的效力，关键在于制度的执行，如何在制度执行上不打折扣，更好地发挥制度的作用是关键。为此，各级交通运输主管部门要把落实《办法》作为一项重要工作来抓，作为根治工程建设中违法分包问题的治本之策来落实。各级交通运输主管部门要对分包管理工作中好的经验和做法不断总结，完善和细化有关规定。交通运输部将进一步总结各地实施经验，加强对分包活动的统一管理。
