刘建华：详解PPP项目合同的谈判机制
2018-05-18
自2014年中央大力推进政府和社会资本合作模式（PPP）以来，尽管PPP模式在解决基础设施与公共服务的供给方面发挥了巨大的创新作用，但PPP项目实施流程中的一些不规范操作也已图穷匕见。2017年底，财政部下发《财政部办公厅关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财金【2017】92号）要求通过项目库全面整顿PPP项目，使得大量的项目面临着重新谈判的尴尬。就此契机，笔者将对相关法律法规及财政部规范性文件中关于PPP项目合同的谈判机制做一简单梳理，以期更好地实现PPP项目合同对PPP项目全生命周期顺利实施进行重要保障这一目的。一、PPP项目合同签订前的谈判尽管部分项目，尤其是片区开发类项目及旅游类项目等，需要社会资本提前介入PPP项目，但在采购文件发布前，鉴于考虑到社会资本在此阶段通常只对政府的财政承受能力和兑现能力、项目回报机制以及项目的合法性等比较关注，项目实施机构一般不会要求社会资本去参与PPP项目合同的讨论与制定；在采购文件的响应过程中，社会资本可以对采购文件（包括作为附件的PPP项目合同）进行质疑，项目实施机构作为采购人可以根据质疑对采购文件进行必要的澄清或修改，但这并不是实质意义上的谈判。按照《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库【2014】215号）的规定，PPP项目合同真正意义的谈判指的是候选社会资本确定后，项目合同签署前的确认谈判。1、谈判不得涉及PPP项目合同实质性内容。财库【2014】215号文规定“采购结果确认谈判工作组应当按照评审报告推荐的候选社会资本排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判”。谈判的内容为PPP项目合同中的可变的细节问题，这也符合《招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。因为实施方案在采购前已经过本级政府的审核，实施方案中的PPP项目交易结构、风险分配机制、各方商业计划和利益将最终落实PPP项目合同中，所以此时的谈判不应背离项目实施方案、尤其是PPP项目合同的核心内容。综上可以得出这样的结论，即采购过程中的谈判，无论是质疑还是采购结果确认谈判都不能涉及PPP项目合同的核心内容。那么何为PPP项目合同的实质性内容呢？无论是《政府采购法》和《招标投标法》及其实施条例，还是财政部相关规范性文件，对此都没有明确的规定。参照《合同法》第十二条、《招标投标法实施条例》（国务院第613号令）第五十七条及《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金【2014】156号）的规定，笔者认为可以将PPP项目合同中的项目范围和期限、项目融资、项目用地、项目建设与运营维护、付费机制、项目移交等内容中对合作双方权利义务有重要影响的条款作为PPP项目合同的实质性内容。2、例外情形。但笔者认为，财库【2014】215号文规定的采购过程中关于PPP项目合同谈判不可以涉及实质性内容，并未考虑到竞争性磋商和竞争性谈判的采购方式，或者说更适用于公开招标方式选择社会资本的情形。如采用竞争性磋商和竞争性谈判采购方式采购社会资本的，按照《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库【2014】214号）及《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令）中的相关规定，在竞争性磋商采购方式的磋商和竞争性谈判采购方式的谈判过程中，磋商小组/谈判小组可以根据磋商文件/谈判文件和磋商情况/谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及项目合同草案条款，但不得变动磋商文件/谈判文件中的其他内容。而且应注意，竞争性磋商和竞争性谈判关于PPP项目合同的谈判对象为所有参与项目采购的社会资本，而非财库【2014】215号文中所说的与候选社会资本进行谈判。那么，这两种采购方式已经有了磋商和谈判的环节，在推选出候选社会资本后再次进行关于PPP项目合同的确认谈判是否还有必要是值得商榷的。当然如在磋商和谈判阶段只是对涉及PPP项目合同的核心内容进行了谈判，那么在结果确认谈判中对PPP项目合同的细节部分进行谈判也未尝不可。另一种例外情形就是鉴于财金【2017】92号文下发、为避免项目被清理出库所导致的涉及实质性内容的谈判。此时尽管PPP项目采购结果确认谈判已经结束，但如涉嫌财金【2017】92号文的清库情形，则不得不对PPP项目合同的实质性内容进行变更，所以可能涉及确认谈判结束后、PPP项目合同签订前的再次谈判。通过对财金【2017】92号文清库标准的分析，笔者认为此阶段可能涉及PPP项目合同实质性内容的谈判或者说可以通过谈判进行PPP项目合同的完善已避免清库的情形如下：（1）仅涉及工程建设，无运营内容的，应增加关于运营内容的约定。对于运营内容到底指什么，业界的争论一直未停，直到近期湖南省财政厅发文《关于实施PPP和政府购买服务负面清单管理的通知》（湘财债管【2018】7号），将完全由政府付费的，如市政道路建设、公路建设、广尝绿化（风光）带等工程建设项目作为负面清单，再一次激起了对运营内容的讨论。但笔者认为，鉴于财政部等尚未给出关于运营内容的官方解释，仍不妨对运营内容做广义的解释，即上述内容的维护也属于运营内容，而不是指必须是有使用者付费的经营内容才属于运营。至此，实操中几乎不会出现没有运营内容的PPP项目，但需要强调的是很多项目只是概述了运营内容，但对于如何运营却不明确，比如片区开发类项目子项目众多，不同的子项目如何进行运营却并未给出详细的约定，如房屋需要进行物业管理、道路需要进行养护、污水和供水需要经营和维护等应进行分门别类的约定，即项目应更多的强化运营。另外，有些项目政府方要求部分子项目建成后交由政府方运营，就不再对运营内容进行具体阐述，笔者认为此种约定可能涉嫌违规操作，当然鉴于目前真正采购运营商的项目微乎其微，因此经实施机构同意，部分子项目可以委托专业的第三方机构运营，但第三方运营并不免除项目公司的运营责任，故仍应对运营的具体内容、标准等进行详细约定。（2）第三方代持社会资本方股份的，主要是指中标的社会资本的关联方、子企业、基金等未通过采购程序而成为项目公司的股东，一是不符合《招标投标法》及《政府采购法》等法律法规的规定，二是也不符合PPP项目政策的要求。如上述主体作为社会资本方签订PPP项目合同或股东协议等属于违法违规操作，应予以取消其签约主体资格，仅由中选的社会资本作为主体予以签订。如是以联合体形式中选，那么建议联合体成员最好都入股项目公司，以便因联合体中的出资方不是股东，而涉嫌第三方代持社会资本方股份而违规。（3）构成违法违规举债担保的，应予以修正。“包括由政府或政府指定机构回购社会资本投资本金或兜底本金损失的；政府向社会资本承诺固定收益回报的；政府及其部门为项目债务提供任何形式担保的；存在其他违法违规举债担保行为的”，如涉及上述规定，应将相关的担保责任约定予以修正，政府方在审查PPP项目合同时，应着重审查PPP项目合同中有无兜底、每年等额支付本息、提前完成财政支出责任、为保证社会资本最低利润率等条款，尤其在回报机制中要明确是绩效付费。应注意，此种情形下，如政府尚未完成对PPP项目合同的审核，可以直接在PPP项目合同中进行修改上述内容；如政府已完成审核工作，可以在项目公司签订PPP项目合同的承继补充合同中进行补充或变更。二、PPP项目合同签订后的谈判1、项目公司签订承继项目合同的补充合同时的谈判。按照财库【2014】215号文的规定，如成立项目公司，项目公司可以与项目实施机构重新签署PPP项目合同或者是签署承继项目合同的补充合同。那么如签订补充合同，是否可以对实施机构和中选社会资本已签署过的PPP项目合同的内容进行再次谈判呢？之所以提出这样的问题，是因为实操中出现了以下情形：（1）如前文所述，新的政策要求，当然也可能出现法律变更甚或不可抗力等，不得不进行PPP项目合同的再次谈判。（2）实操中很多PPP项目合同由于缺乏具备PPP的理论功底和实操经验的法律人员编制和审查，导致PPP项目合同出现了较多的问题，有时最简单的PPP项目合同与补充协议、股东协议等其它合同的衔接问题可能做的都不够好。举个最简单的例子，如何承继的问题。实施机构与中选的社会资本所签署的PPP项目合同中的前言部分通常会约定“项目公司成立后，由项目公司与实施机构签订补充协议，全面承继本合同中约定的社会资本的权利义务”，看起来无可厚非，但中选的社会资本所签署的PPP项目合同中，对中选社会资本和项目公司的权利义务又进行了区分或者混同，那么全面承继的补充协议一旦签订，就意味着原来的区分毫无意义或者原来的混同已没法区分，也就是即便按照实施方案设计，想让中选社会资本承担融资担保、融资成本超出上限时的责任承担等责任，因为全面承继，中选社会资本最终无须承担。（3）政府方的原因导致PPP项目合同的再次谈判。比如，鉴于项目入库较早，待到采购结束后、中选社会资本签署PPP项目合同后，政府方又基于本地区财政承受能力和其它新入库项目实施的考虑，会要求进行项目建设内容缩减，这势必会导致项目的建设、运营、投融资等内容发生较大的变化。如PPP项目合同已签，上述情形出现时，就需要在补充合同中对PPP项目合同不完善处进行补充修订。2、项目执行阶段PPP项目合同的谈判。项目执行阶段涉及PPP项目合同的谈判，主要指无需设立项目公司的，项目实施机构已与中选社会资本签订了PPP项目合同，需要设立项目公司的，项目实施机构已与项目公司签订PPP项目合同或PPP项目合同的补充协议，此后项目在10年到30年的合作期间，所需要进行的后续谈判。触发此阶段谈判的情形如下：（1）PPP项目合同的不完备。除去上文所述的PPP项目合同编制力量薄弱的原因外，即便项目采购阶段已将PPP项目合同条款进行了合法合规的约定，但因为合同期限较长，可能还是无法规避所有的风险。（2）客观条件发生变化。当社会经济环境、公共产品和服务的需求量及结构等条件发生变化的，需要对PPP项目合同进行修订。（3）不可抗力、法律变更等情形出现。如财金【2017】92号文的下发，也将导致即便PPP项目合同已签订，仍需要对一些违法违规的约定进行修订，否则将会面临被清库的风险。除上文中所讲述的涉嫌财金【2017】92号文规定的清库情形需要进行再次谈判的内容外，PPP项目合同中如出现已由第三方代持社会资本方股份的约定，应由社会资本方通过自有资金，受让代为履行出资义务的第三方实际持有的项目公司股权。项目公司股东可能还需针对PPP项目合同和股东协议中的股权转让、增资、调整股东会和董事会表决比例等事项一并开展再次的谈判。鉴于PPP项目入库关系着政府付费能否纳入预算，也关系着项目公司/社会资本能否顺利完成项目融资，因此，PPP项目合同如不能完成前文中所述的谈判、协商一致进行修订完善，则项目会面临着被清理出库的风险。一旦如此，项目继续推进下去的概率非常小，很有可能启动PPP项目的提前终止程序。届时的谈判则按照PPP项目合同约定的提前终止机制处理进行即可，此处不再赘述。总之，PPP项目合同是PPP项目整个合同体系的基础和核心，也是PPP项目的核心和基石。政府与社会资本的博弈全都体现在项目合同中，它是各参与方主张权利、履行义务的根本依据，无论何种情形、何一阶段所触发的谈判，双方都应在内容和程序的合法合规原则的基础上尽量友好协商，以避免PPP项目合同签订前后的反复修订以及仍问题重重的乱象。
