【观点】为何说滴滴并购优步涉嫌垄断
2016-08-10
滴滴并购优步，到底是否构成《反垄断法》意义上需申报的“经营者集中”，是否会产生“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，是考量双方的并购是否需要申报以及是否“禁止”或“不予禁止”的关键所在。
日前，《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（简称《指导意见》）和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（简称《管理办法》）相继出台并发布。在网约车有望迎来正式合规化之时，刚刚接受完六部门联合约谈的四家网约车企业中，原本因“补贴大战”打得不可开交的滴滴、优步快速对外宣布达成合作协议。显然，原本应优先考虑如何按照监管部门要求梳理自身业务中存在问题的滴滴和优步，更多把如何占据有利竞争优势、争夺未来合规网约车市场放在了首位。
是否垄断
关键看是否排除或限制竞争
滴滴公布的信息显示，双方达成战略协议后，滴滴出行和优步全球将相互持股，成为对方的少数股权股东。其中，关于持股细节，滴滴提供的口径是：优步全球将持有滴滴5.89%的股权，相当于17.7%的经济权益，优步中国的其余中国股东将获得合计2.3%的经济权益。而优步方公布的口径是：优步中国将占合并后实体的20%股份，而优步将成为滴滴最大的股东。
“保护市场公平竞争”，是《反垄断法》立法的直接目的，而“维护消费者利益和社会公共利益”则是其根本目的。按照《反垄断法》的规定，经营者“达成垄断协议、滥用市场支配地位”或“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”属于禁止的三类市场垄断行为。而仅就滴滴并购优步而言，明显涉嫌构成“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。
首先，在中国境内，滴滴和优步都是独立法人且都从事网约车业务，因此，滴滴并购优步的行为构成《反垄断法》意义上的“经营者合并”。其次，二者合并不属于《反垄断法》免于申报的情形。虽然滴滴和优步都已进行多轮融资，但是，应该不存在一家投资人或股东同时拥有两家公司50%以上表决权股份和资产。最后，二者合并必然产生“有排除、限制竞争效果”。此前，经过长达多年的“补贴”大战，滴滴、优步在服务需求端（乘客端）、服务供给端（司机端）均占有了极高的份额。在部分城市，它们两家在“服务需求端”的占有率拥有绝对竞争优势。比如，除去自有APP外，滴滴还可以同时通过微信、支付宝APP获得乘客订单，而优步则可以通过百度地图等百度系多个APP获得乘客订单。
因此，由于未来每家合规网约车平台公司在各个城市获得或合作的合规车辆及司机数量不等，很难判断是否一定可在特定城市获得市场支配地位。但是，基于它们两者在“服务需求端”的优势，两家的合并，必然产生“实质性减少竞争”效果，并很可能在很多城市取得垄断地位，进而可能产生侵害消费者合法权益或社会公共利益的效果。
是否应申报
关键看限制、排除竞争效果
有观点认为，在滴滴与优步合并之前，双方因为持续“烧钱补贴”，均处于“亏损”状态，未必符合需要申报的条件。这种观点不能成立。
一方面，在过去半年或一年内，滴滴或优步都从每单网约车收入中收取20%-26%不等的费用，另一方面，即使双方的营业额未达到申报标准，并不必然产生无需申报的结果。按照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定，“参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币”，未申报的不得实施集中。
而按照商务部《经营者集中申报办法》第四条规定，营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。
但是，即使双方的“累计营业额未超过20亿元”或“单一经营者营业额未超过4亿元”标准，按照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定，“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”，国务院商务主管部门也应当依法进行调查。
因此，国务院反垄断部门是否认为或有依据认定滴滴和优步的合并会产生“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，是决定双方合并是否应该申报及能否依法完成并购的关键所在。当然双方所签署协议的真实细节或条款，也对后续走势和发展具有现实影响。
（作者系中国政法大学知识产权研究中心特约研究员）
