周林军：中国PPP热潮下的冷思考
2017-12-27
自2014年PPP模式在我国再次飙兴以来，已三年有余。尽管PPP的热度依然不减，但人们已开始用比较冷静的眼光审视其过程。近期，国家有关部门屡次重申要重视PPP中的“不规范行为”，新闻媒体亦开始热议“真伪PPP”等问题。笔者仅就以下方面略述己见。
一、Private=社会资本：围绕政策用语的困惑
从翻译学和语义学的角度，我国有关部门对PPP的中文翻译令人侧目，特别把其中的“Private”一词译为“社会资本”，在语言形式和语意内涵上颇具新奇。
暂且不论Private被译为“社会资本”是否独具匠心，但人们确有必要关注“政策用语”与“实施结果”之间的逻辑关联。据有关报道，2015-2016我国PPP项目中标金额中，国企占比高达70%以上。换言之，国家近几年力推PPP模式并提倡“混合经济”，然其结果依然是国有经济成分一家独大，其间诸多原因是否应该反思？
或许有人说，将Private翻译或解读为“社会资本”旨在公平赋予所有经济成分同等权利，然而常言道，名不正则言不顺，言不顺则行失矩。从历史的角度审视，PPP概念和模式的始现，原本是针对特定经济成分的特殊政策举措，旨在解决公共行业中非公经济成分“缺位”和市场竞争“缺失”问题。然而现实的窘境是，在“Private=社会资本”这一政策用语下，意向专指的“特殊政策”似有被异化为面面俱到的“普适政策”之嫌。
二、PPP成本竞争中的两级分化
在此轮PPP热潮中，国企（尤其央企）的市场斩获令人刮目，而私企和外企的市场表现可谓平平。有人以为，这体现了国企或央企日益增强的市场竞争力。当然更多的人以为，除了在机会和权利方面的原因之外，私企的不佳表现并非因其“竞争无能”，而是由于对手（国企）的“成本无畏”。
市场竞争在很大程度上系成本竞争。在搏击争斗中，如果一方以命相拼，另一方肯定心虚胆寒，正可谓，人不畏死，奈何拒之？同样，在市场竞争中，如果某些企业不惜血本，其他对手自然拱手退让。以前在分析国企困境时，人们曾有一个共识，即缺乏成本约束导致盲目投资和投资失误，反观前些年的数次境外巨额投资失误及频频出现的“天价地块”现象中，国企或央企的表现经常是“胆高一筹”而非“技高一筹”。而民企在此轮PPP项目竞争中屡处下风，究竟是“技不如人”，还是“胆不如人”？
需要指出，企业可以出于某种策略或不计成本地进入市场，但不可能一直不计成本地保持市场。由于进入成本终究要回收，进入环节的“成本无畏”有可能意味着运营环节的“成本无着”。仅就财政部项目库目前储存的数千个PPP项目测算，总投资已达8万余亿，加上资本利息和投资回报，届时需要清偿的数额已超过十余万亿。人们或应警惕，此轮国企或央企的投资冲动，将来会不会演变成为新一轮的政府或国有负债？
三、“以商养公”或“假公肥商”
PPP项目现金流构建最成功的范例属香港地铁项目。在该项目中，港府投资仅为1/3，其余全部由地铁公司筹集。该公司通过地产、商业开发和其他业务，实现了项目的自负盈亏，成为全球城市轨道项目中的一枝独秀。
香港地铁的“以地养铁、以商养铁”模式为世界各国所激赏和借鉴。然而在我国某些地方，对该模式的借鉴并非全然出自公共服务之宗旨。例如某市长期觊觎某地块的土地升值和商业开发，假修建公共绿地为名，行土地商业开发之实。还有某个城市，把原本完全可以由市场运作的商业项目（譬如经营性娱乐场所或收费停车场等），简单冠以“公共”名称，堂而皇之地以PPP项目形式推介，“以商养公”被异化为“假公肥商”，其间的一个明显特征是，一些项目中的公共服务内容与商业开发内容在体量、性质、主次和主体之间严重失衡。从这一意义上讲，人们在判断PPP项目时，不能仅仅关注其名称何如，更要认真审视其实际所在，不能坐视“明修栈道，暗度陈仓”乱象。应该始终明确和牢记，PPP模式的引入，必须也只能是为了公共服务之目的，断然不能成为政府的“生财之道”或商业开发的“敲门之砖”。
四、PPP法制环境：基础法律优先或专项法规优先？
近期关于PPP立法的话题异常热门。国家发改委和财政部亦分别提出了“特许经营法”和“PPP法”立法思路。
从学理的角度，无论“特许经营法”或“PPP法”均属于专项法规，其调整范围和内容较为具体和狭窄。笔者以为，单凭专项立法，尚不足以应对PPP发展中的关键法律难点和问题。譬如，中国有严格意义上的“公共企业”吗？企业参与公共服务，享有什么特定权利及需要履行什么特定义务？事实是，我国PPP中的法律难题，更多地源自基本或关键法律原则的缺失。
反观西方主要国家，对PPP项目行为及公共服务企业行为的规制，首先遵从的是公共行业基础法律框架。例如美国公用事业法规定，企业一旦进入公共服务行业，则具有“准公共机构”性质并享有某些特定“公法权利”（包括特许或独家经营等），与此同时，亦需履行某些强制性的“公法义务”，包括接受政府监管、提供“普遍服务”、禁止在服务区域内“挑肥拣瘦”、以及未经许可，不得转让特许权利及专用资产等。譬如1983年，路易斯威尔铁路公司申请停运一条边远铁路并得到了美国联邦商业委员会批准，理由是该项运营每年导致企业20万美元亏损。美国十一巡回法院否决了该委员会的决定并指出，厂商一旦进入公共服务市场，在特定服务区域和特定服务期限内享受合理赢利和承担合理亏损应当成为其不可分割的权利和义务，由此判定，该公司中止该段铁路运营，显然违反了“禁止挑肥拣瘦”和“普遍服务”法律原则并会对该地区的商业环境产生危害。
笔者认为，在构建和完善我国PPP法律环境的时序和次序上，基础法律显然应当优先于专项法规。当务之急是要研究、制定和完善《公共服务法》、《公共企业法》、《公共服务监管法》、《公共服务价格及补贴法》等基础法律，要对公共服务行为、公共监管行为、价格行为、市场行为、公共企业的性质、范围、权利和义务等确立法律原则和作出法律规定，只有如此，方可避免“特许经营”或“PPP”等专项立法成为无源之水和无本之木。
五、围绕资产“回购”的担忧
理论上讲，公共服务属于授权的公权行为，其物态载体包括与之相关的公共资产或设施。从这意义上讲，PPP是建立在授权公共服务行为与公共设施载体之上的市场运作模式。譬如在BOT或TOT项目中，私人资本获得的仅仅是限定时期内的公共服务权和对公共资产的经营权而非所有权。特许经营期满后，应将相应权利和资产完整和无偿地归还政府和公共部门，这也是多数国家的通行惯例和普遍做法。
然而在我国某些地方的PPP合同中，偶见特许经营期满后政府需“按照当时市场价格回购”项目资产的条款。有人辩称，这只是一种有偿回购，并未改变最终的资产权属，然而仅就词义看，“回购”意味着，要想收回公共产权，除了付钱之外别无他法。这难道不是资产权属的实质性改变？
通过“回购行为”改变公共资产权属的现象并非个别。某县级城市的一座供水设施曾以数百万元的价格卖给了私营企业，政府后来决定回购该资产进行改造和运行，这时该私企以市场价格为由，开价数千万之巨。平心而论，私企的逐利无可厚非，但人们是否应该认真反思政府当年出售公共资产权属时的短视和无知。换言之，今天在合同中轻易地写入“按照市场价格回购”的条款，那么试想，十余年或数十年后，当时的市场价格是一个什么样的天价？如此浅显的道理，人们难道真的不明白？
当然这并不意味着拒绝PPP项下所有的赎买行为，根据研究，由于BOT和TOT项目时限通常较长，因而在临近经营期满，投资成本收回且资产面临移交时，经常发生厂商无意为更新设备和技术而追加投入的情况，继而会对资产的后续运营带来问题。为了鼓励企业在PPP合同后期出于更新技术和设施之目的而持续投入，国际通行做法是允许根据厂商后期的新增投入成本原值（包括银行利息）进行核价，并给予“成本补偿”，这种“按照成本”进行补偿与按照“市场价格”进行回购之间有着本质区别。
六、合理利润：“应有权利”或“必有权利”？
近三年，在笔者参与的诸多PPP项目方案评审时发现，政府部门及中介机构经常忙于甚至苦于为潜在的投资人计算或预测“合理利润”。无独有偶，财政部在《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》第十八条中规定，“合理利润率应以商业银行中长期贷款利率水平为基准，充分考虑……等因素确定。”笔者理解上述良苦用心，但也有以下困惑：
首先是“合理利润”的形成方式。究竟是通过投资人的竞争而形成，还是通过政府一方的计算、测算、假定甚至规定而产生？假如在PPP方案中为投资人计算或留足了合理利润空间，那么投资人的竞标还有何意义？反之，假如实际竞标中的利润空间与计算数值相去甚远，那么先前的计算或预测又有什么价值？1990年在柏林公厕经营权拍卖会上，后来被称之为“茅厕王”的汉斯 瓦尔承诺免费提供公厕设施及其维护和清洁服务，在一片惊讶中轻松拿下经营权。其实该公司的盈利点并不在每次如厕时的0.5欧元收费，而在分散在城市各处的厕所外墙所承载的商业广告，醒目且显眼，加之收费较低，很多著名公司纷至沓来。瓦尔公司成功启示说明：合理利润并不来自政府的事前计算，而是来自企业的事中竞争。
其次，合理利润属于一种什么权利？在某个PPP项目合同谈判中，曾有企业要求将“政府应确保企业实现合理利润和避免亏本经营”等文字载入合同条款。乍一看貌似合情合理，然仔细琢磨，字里行间中透显着精明算计。
毋庸置疑，公共企业“有权在提供产品或服务收取合理利润”，属于“应有权利”。如因政府原因导致企业无法实现合理利润甚至亏损，前者自然责无旁贷。假如因自身或经营性因素无法实现合理利润，企业则应自担风险，由此可见，“应有权利”不可与“必有权利”或“实现权利”完全划等。正如“男大当婚”属于“应有权利”一样，一个“当婚”男子切不可以此为由来要求保障自己必须“成婚”。这实际上涉及到另一个重要法律原则,即“不保证必须得到合理收益”。美国联邦法院在1933年的一个司法判决中指出，“公用企业遇到经营风险时，依据宪法条款不应给予其法律庇护”。
因此，要求“政府确保企业实现合理利润和避免亏本经营”，恰恰在这一点上偷换了概念。企业欲获利，必经艰难，企业想亏本，易如反掌。“确保企业合理利润和避免亏本经营”，表面上貌似合理，实际上精明算计，属于“陷彼方于艰难之境”和“置己方于易守之所”，其目的无非是想转移或“兜底”风险，对此应保持足够的警惕。
七、管住成本或管住利润？
公共服务行业属于资本密集性行业，其PPP过程涉及大量的资本投入。这些资本投入的清偿来源无外乎有三，用户付费（经营性收费）、政府付费（购买服务）、（商业或关联）开发性收益。其中用户付费和政府付费直接关乎公众消费价格和公共财务支出。这就带来一个问题：如何避免公众消费价格和公共财务支出过度攀升？
传统的公共行业价格监管试图通过限制厂商的利润率来降低价格，即常说的“保本微利”。财政部在《指引》中“合理利润率应以…为基准”的要求以及各省市区关于PPP项目收益率的诸多规定，一定程度上或都有此考量。然而必须指出，微利甚至无利，既不是降低公众消费价格和公共财务支出的必要条件，更不是充分条件。
众所周知，投资成本是PPP项目总成本、以及计算公众消费和政府购买价格、相关税费、利润取值时体量最大的要素。因此，PPP过程中对投资成本合理性的关注显然应优先于利润率合理性。道理很简单，一个原本计划投资5亿的污水处理厂最终以3亿成交、建成和投入运营，那么从降低消费价格或公共财政补贴的角度，肯定物有所值，如果其间厂商的利润亦很可观甚至超过了预测数值，那就更加物有所值。相反，假如这个原本计划投资5亿的厂通过PPP模式最终以8亿元成交、建成和投入运营，即便企业账面微利甚至无利，依然不能说物有所值。微利未必价低，赢利必然保本，就是这个道理，况且还存在另一种可能性，即在账面利润微薄的背后，厂商是否已在建设环节赚得盆满钵满？
关注合理利润、关注合理成本，管住利润率、管住成本，体现了公共监管由传统模式向现代模式的转变。从投资环节审视，合理成本首先来自充分竞争，即PPP项目方案和条件、招标程序和评审过程应公开、公正和透明，同时要有足量的投资人参与。而从运营环节审视，鉴于中标人赢得市场后形成事实垄断，即便如此，依然可以通过同类、同业和同域成本比较的方法来进行事中的成本审视和管控。总之，无论是合理的投资成本或合理的运营成本，完全可以通过事前和事中的竞争和比较加以判断和管控。
合理成本实现的另一个重要方面还在于对资产溢价的严格管控。在一些TOT类型项目中，由于部门和官员过度关注PPP模式的融资功能或简单追求国有资产的升值，因而在资产或股权转让时出现高额溢价。殊不知，这种过度溢价意味着购买厂商将会以高成本进行生产和定价，继而导致两个结果：其一，厂商有可能通过放大成本规模来来放大利润规模；其二，高额溢价成本将会转化为公众消费计价或公共财政补贴的基础，实质上属于成本转嫁。
应当指出，PPP过程中的某些资产过度溢价，根本不是国有资产的增值，相反也属于一种经济利益输送。从这个意义上分析，PPP过程之中的国有资本流失与否，其衡量标准并非简单是账面价值的高低，而应是社会公众或公共财政的获益或损益程度。那种在国有资产增值的幌子下，机构享溢价之利，公众受溢价之累；前任收溢价之金，后任偿溢价之债的做法，完全有悖国有资产保值和增值的基本宗旨。
PPP模式在我国的再度振兴，反映了我国公共行业日益增长的市场需求，也反映出我国经济政策和经济体制改革的进一步深入。同时也对人们的知识结构、治理理念、方式和能力提出了挑战。在这一过程中，人们要关注某些不规范行为，其中既包括实施运作的不规范，也包括政策措施甚至政策用语的不规范。不仅需要关注程序和流程方面的技术和技巧，更需关注在原理和要义方面的领悟和精通，而后者才是PPP的精义所在。
（来源：澎湃新闻网；作者系：西南政法大学和重庆大学兼职教授）
