行之有效的PPP合同诉讼外纠纷解决机制
2018-03-28
随着2017年底财政部92号文的出台，中国似乎一夜之间进入了后PPP时代。一方面是中央政府对由PPP引发的地方政府债日趋严厉的态度；另一方面是经过数年的“PPP盛宴”，优质项目越来越少，社会资本方参与PPP的利润逐年下滑，无论是政府方还是社会资本方的违约可能性都有逐步升高的趋势。在这种大背景下，构建合理、高效的PPP合同纠纷解决机制，用较为完善的制度安排遏制PPP合同方的违约冲动，理顺PPP合同纠纷解决的路径就显得尤为重要。然而目前我国的PPP纠纷解决机制，无论在理论研究还是在司法实践中都存在一些尚待解决的问题。本文拟结合我国PPP的实际需要，探索构建一套行之有效的PPP合同诉讼外纠纷解决机制，特别是建立一种具有一定专业性、程序性以及可操作性的PPP合同纠纷协商机制。此外，本文还根据我国两大诉讼法的规定，对PPP合同纠纷的性质及其对应的诉讼机制作了初步梳理。一、PPP合同诉讼外纠纷解决机制的构建所谓PPP合同的诉讼外纠纷解决机制，从狭义的角度而言，是指用法院诉讼程序以外的方式解决PPP合同的纠纷；从广义的角度而言，则是指采用法院诉讼以及仲裁等准司法程序以外的非正式对抗性的方式解决PPP合同纠纷。本文所研究的PPP诉讼外纠纷解决机制，是就广义的角度而言的，即，本文将仲裁等对抗性方式视为“诉讼”的一种形式，排除出诉讼外纠纷解决机制。协商机制是PPP合同纠纷解决最主要的诉讼外纠纷解决机制，也是解决PPP合同纠纷的第一道防线。财政部《PPP项目合同指南(试行)》对于该机制的描述为：“一般而言，为争取尽快解决争议，在多数PPP项目合同中，都会约定在发生争议后先由双方通过友好协商的方式解决纠纷。这样做的目的是为了防止双方在尝试通过协商解决争议之前直接启动正式的法律程序。诉讼和仲裁是非常耗时且昂贵的,而且一旦开始往往很难停止。实践中，协商的具体约定方式包括：1.协商前置。即发生争议后,双方必须在一段特定期限内进行协商,在该期限届满前双方均不能提起进一步的法律程序。2.选择协商。即将协商作为一个可以选择的争议解决程序,无论是否已进入协商程序,各方均可在任何时候启动诉讼或仲裁等其他程序。3.协商委员会。即在合同中明确约定由政府方和项目公司的代表组成协商委员会，双方一旦发生争议应当首先提交协商委员会协商解决。如果在约定时间内协商委员会无法就有关争议达成一致，则会进入下一阶段的争议解决程序。”《PPP项目合同指南(试行)》安排的这项机制，为大多数PPP合同所采纳。然而，其在实际运行过程中，却障碍重重。究其原因，主要是一般PPP合同中对协商机制的规定不够细致，可操作性不强。众所周知，以诉讼和商事仲裁为代表的纠纷解决机制之所以能够运行顺畅，纠纷解决者的专业性与权威性、程序规定的可操作性与严密性都是必不可少的条件。诉讼外纠纷解决机制虽然不必设计得像诉讼与仲裁那么严密，但是它也必须具备纠纷解决机制所需的基本要件。盖因PPP合同一旦出现争议，争议双方的信任度必然下降。如果仅靠设立双方参加的协商委员会，缺乏专业的协调人，很容易就将协商的过程异化为PPP合同的再谈判，谈判的焦点也不易集中。此外，由于缺乏明确的议事规则，旨在解决问题的协商很容易就异化为耗时耗力地扯皮会，难以起到纠纷解决的作用。因此，如果我们希望纠纷产生后的协商过程能够真正起到解决分歧的作用，就必须在PPP合同中对该机制进行比较精细化的设计。具体来说，首先有效的协商过程必须由中立且专业的人员主持。笔者的建议是：既然一般PPP项目招投标和合同谈判过程中都有专业的咨询机构提供咨询服务；甚至PPP合同一般都是由这些咨询机构起草，那么可以说这些咨询机构就是在合同条款理解或者执行过程中解释合同和消除合同歧义的最佳人眩因此笔者认为，可以在PPP合同的协商条款中加入“本合同执行过程中，对条款有歧义或者不同理解的，由负责起草的机构负责解释”。甚至可以进一步直接规定由负责前期咨询的机构组成专家委员会，就双方的争议提交专门的解决方案，供合同当事方参考。其次应当建立书面焦点整理机制以及议事规则。笔者认为，可以在PPP合同的协商条款中约定：一旦合同当事方就合同条款出现争议，合同一方可以提起成立协商委员会，并向委员会提交争议解决备忘录，列明所有的争议点，抄送对方。此后，由被送达方针对备忘录提交书面意见，交由协商委员会审阅。协商委员会中的咨询机构专家或者行业专家，就相关问题在讨论以后提交初步解决方案。协商委员会在将上述方案送达双方后一定时间内组织双方就解决方案进行讨论或谈判，促使双方达成一致，如果达不成一致的，任何一方都可以按照合同提交仲裁或者起诉。二、PPP合同的性质与诉讼纠纷解决机制PPP合同作为一种由公权力机关代表与社会资本方签订的合同，目前学术界对于其性质，还存在争议。实践中PPP项目合同性质为民商事合同，还是行政合同，历来有一定争议。第一种观点认为：PPP项目合同属于行政合同，发生争议应当通过行政复议或诉讼解决；第二种观点为PPP项目合同为平等民事主体协商签订的合同，应受民商事领域法律调整，应通过仲裁或诉讼解决争议。第一种观点的依据主要是最高人民法院关于适用<华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议”。2015年6月1日开始实施的六部委25号令第51条规定“经营者认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”。按照这个司法解释，似乎已经将PPP领域最常见的特许经营权合同纳入行政诉讼的范畴。第二种观点的依据是政府的文件，财政部的《PPP项目合同指南》第20节法律适用及争议解决，以及发改委的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》，第十四章争议解决均规定，PPP项目合同属于民商事范畴，发生争议应首先协商、调解，协商或调解不能解决，应通过仲裁或诉讼解决。笔者认为，PPP合同作为一种涉及公共利益的，兼具公法与私法性质的特殊合同，似乎很难简单地将其视为民事合同或者是行政合同。一方面，PPP合同一般都涉及公共利益的领域，该领域属于公法管辖；另一方面，依据PPP合同建立的项目公司是一个民事主体，其内部股东虽然一个公一个私，但就其内部关系而言，属于公司法调整的范围。因此，从这个意义上来说，PPP合同的民商事属性也十分明显。此外，还必须注意的是，在PPP合同的订立以及实施过程中，政府方也经常出具各种性质的文件，其中的许多文件虽然从中央政府的态度来看有效性存疑，但不可否认的是，一旦这些文件设定了某些权利或者义务，无论这些权利义务的具体指向合同哪一方，都是一种具体行政行为，理应受到司法审查的制约。退一步来说，即使这些文件所作出的是抽象行政行为，一旦涉及具体事项，法院也有权在审查具体事项的同时，也会对该抽象行政行为进行附带性审查。也就是说，PPP合同的签订和履行过程中，只要涉及政府文件，就属于行政法管辖的范围。基于PPP合同的上述特殊性质，我们无法一刀切地说PPP合同纠纷到底属于法院的民事庭管辖还是通过行政复议、诉讼解决。笔者将上述法律、文件的规定与我国司法体制相结合，得出了我国PPP合同纠纷的管辖应当是一种复杂的体系的结论。按照我国民事诉讼法的规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”据此，在PPP合同中，代表政府出资的出资代表，是作为平等主体与私营伙伴方签订的PPP合同的行为应当是一个民事行为。因此，SPV公司中的股东内部事务，如果不涉及政府文件的部分，属于纯粹的民商事纠纷，受民事诉讼法管辖。同理，SPV公司以平等民事民事主体身份对外签订的合同（包含在PPP合同体系中的），也属于纯粹的民事诉讼管辖的事项。如前所述，我国法律已经把特许经营合同作为行政合同，那么特许经营权合同纠纷自然属于行政复议或者诉讼管辖。此外，我国行政诉讼法还对政府的具体行政行为合法性有司法审查的权利。因此这两类纠纷属于行政复议或者诉讼的范畴。应当特别注意的是，在实践中存在一些PPP合同，其民事权利义务成立与否以以政府行政行为有效性作为前提。在处理此类纠纷的时候，对政府行政行为合法性与有效性的判断就成为民事诉讼判决的前提条件。鉴于这些问题是民事判决的先决问题，应当先对它们进行判决，才能确定民事判决。此时可以先进行行政复议或者诉讼，再以其最终结果为依据进行民事诉讼。当然，一旦案件最终进入行政诉讼阶段，在未来在司法实践中，法院也可以考虑试点打破民事与行政诉讼的界限，采用行政附带民事诉讼的方式实现“纠纷的一次性解决”，以提高诉讼效率。PPP合同的绩效考核是另一个混合管辖的难点。绩效考核的考核主体是实施机构，被考核主体是SPV公司，考核的依据则是PPP合同。在这里，实施机构具有双重身份，它既作为政府授权的组织对SPV公司进行监督，又作为平等主体签署了PPP合同，因此绩效考核行为具有双重性。对于绩效考核主体身份有效性以及其授权范围属于行政法上的事项，绩效考核实施的结果又是民事权利义务的实现。此种纠纷也应当分两步解决，或者在诉讼中用行政附带民事诉讼解决。PPP合同纠纷也可以通过约定仲裁来解决。然而，按照我国的司法体制，商事仲裁只能用于解决商事纠纷。也即，凡是涉及行政纠纷的案件商事仲裁机构均无权管辖，即使勉强作出裁决也无法在执行中得到法院的认可。因此，在我国并非所有的PPP合同纠纷都可以自由约定由商事仲裁机构管辖，只有那些不以政府文件作为民事权利义务产生的前提的纠纷以及绩效考核引发的纯粹民事权利义务纠纷，才可以选择商事仲裁解决。超出商事仲裁可以管辖范围的部分，即使在PPP合同中约定了由仲裁委员会管辖，也应当属于无效的约定，不发生实际效力。
